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ACESSO INDIRETO SAP, Cavalo de Tróia?

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O QUE VOCÊ PRECISA CONHECER SOBRE OS RISCOS DO ACESSO INDIRETO SAP NO BRASIL

Antes de nos aprofundarmos nesta longa discussão, um spoiler: AS TAXAS DE ACESSO INDIRETO DA SAP SÃO ILEGAIS!

Isso não é baseado em qualquer achismo, tampouco é um eco das lamúrias dos clientes SAP que já foram “premiados” com este tipo de cobrança, conforme já vocalizado em pesquisa liderada por Sam Bayer, CEO da Corevist.

Estudos feitos pelo Dr. Barak D. Richman, professor de Direito de Bartlett e Administração de Empresas da Faculdade de Direito de Duke, atestam que a SAP viola a lei antitruste americana. O Dr. Richman estuda, pesquisa e escreve sobre esta lei há 14 anos.

O Dr. Richman e sua equipe produziram o agora famoso “Memorando de Duke”, um documento de cerca de 20 páginas com o aprofundamento que o assunto merece. Aproveitando o fato de que a nova lei antitruste brasileira também se baseia na Lei de Sherman, disponibilizamos aqui a íntegra do memorando já traduzido para o português. (Ao final deste artigo também abordamos outros detalhes legais e disponibilizamos links e referências).

Os dois fatores presentes na lei que caracterizam violação do § 2 da Sherman Act por parte da SAP são: (1) a posse do poder de monopólio no mercado relevante e (2) o envolvimento de uma conduta antitruste ou de exclusão permitida por esse poder de monopólio. Na verdade, possuir o monopólio de mercado não é, em si, uma violação da lei, mas utilizar deste poder para prejudicar a concorrência e, consequentemente, os consumidores, sim.

A existência das cobranças de acesso indireto é a exata e precisa combinação destes dois fatores. É notório que a SAP se recusa a aceitar a existência de outros fornecedores de software acessórios, praticando desta forma uma concorrência desleal, ou ainda se preferir, inibindo que exista uma concorrência.

Como tudo acontece

Existe um mercado pujante de softwares verticalizados, voltados para funções, segmentos e portes específicos que por sua vez são programados para atuar integrados às suítes de gestão empresarial de propriedade da SAP, uma vez que esta é detentora de mais de um quarto do Market Share mundial e seguramente mais da metade do PIB mundial é faturado e gerenciado por seus sistemas.

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Há uma grandiosa quantidade de sistemas de terceiros infinitamente melhores em termos de qualidade e relação custo-benefício quando comparados com as soluções oficiais da SAP. Alguns exemplos de gigantes que seriam ou foram diretamente afetados: SALESFORCE, IBM – COGNOS, MICROSTRATEGY, entre outros.

Ao longo de décadas e até certo tempo atrás, clientes SAP contrataram, implantaram e utilizaram tais soluções sem nenhuma interferência da gigante alemã.

De alguns anos para cá, entretanto, parte significativa da base de clientes da SAP vem sendo pressionada a desembolsar caminhões de dinheiro em decorrência de, PASME: UMA NOVA INTERPRETAÇÃO – NOCIVA – DE CONTRATOS QUE JÁ ESTAVAM VIGENTES!!

Sim, é isso mesmo. A SAP vem batendo na porta de vários clientes cobrando milhares, muitas vezes milhões, em troca de sacos de vento. Esta atitude anticompetitiva que a SAP promove por meio da cobrança de acesso indireto é muito bem denominada como “Prevenção à Inovação”.

Sem que haja regras claras de incidência de cobrança e muito menos métricas de precificação pré-estabelecidas contratualmente, a maior empresa de ERPs do planeta passou a cobrar uma taxa excedente para todo e qualquer software de terceiros que comunique com os seus.

Tal expediente, levado às últimas consequências, tem potencial para devastar milhares de empresas fornecedoras de soluções competitivas, que mantem bases de clientes satisfeitos. Basicamente, um movimento que só beneficia uma parte: SAP.

Segundo a pesquisa encampada por Sam Bayer, os motivos que levam a SAP a verificar as interfaces de uma empresa para constatar se a mesma está envolvida em casos de acesso indireto são:

1) A empresa não efetuou compras de licenças em um período de 12 a 18 meses;

2) A empresa opta por comprar um produto de um concorrente ao invés de obter uma solução da SAP;

3) A própria prática da auditoria anual adotada pela SAP para averiguar os relatórios anuais dos clientes e apurar possível práticas de acesso indireto.

O Famoso Caso da DIAGEO

O exemplo de cobrança de acesso indireto mais famoso no mundo todo envolveu a gigante de bebidas do Reino Unido, Diageo, que foi processada pela SAP em 2015 acusada de violar o contrato de licenciamento e, em 2017, perdeu o caso para a empresa alemã e foi obrigada a arcar com uma indenização na bagatela de nada menos que 54 milhões de libras.

A Diageo utilizava o CRM Salesforce.com há tempos. A SAP reivindicou uma quantia astronômica de dinheiro sob a alegação de que a Diageo não possuía um usuário nomeado para acessar o sistema e os dados, isto é, um representante específico que fosse da Diageo ou de alguma outra empresa do grupo, ou ainda de alguma outra parte da cadeia de suprimentos que tivesse permissão para usar ou acessar o software de forma direta ou indireta.

“Novos Modelos de Precificação” ou “Cavalo de Tróia”

Em abril deste ano de 2018 a SAP anunciou um novo modelo de licenciamento, atrelado a outros serviços, dentre eles a hospedagem na nuvem.

Diferente do modelo tradicional de licenciamento, onde o cliente possui direito de uso definitivo e paga anualmente valor referente à manutenção do sistema (geralmente 22% do valor licenciado), o novo modelo é baseado apenas em recorrências. A curto prazo, tal modelo de fato viabiliza a adoção das plataformas SAP uma vez que não há grandes investimentos iniciais em licenças, tampouco em estrutura de servidores local para o cliente.

Entretanto – e geralmente há um entretanto – a conta não pode ser puramente matemática acerca desta transição, uma vez que há na jogada UM NOVO CONTRATO e nós aqui da Cruvinel & Ortiz bem sabemos que as letras miúdas valem mais do que as tabelas de valores naquela página do meio. Uma tabela com valores viáveis e nada, é a mesma coisa, dependendo das cláusulas que a acompanham! Nós comemos letras miúdas de Contratos de TI no café da manhã.

Uma nova modalidade de licenciamento, com facilidades de aquisição e tecnologicamente alinhada às demandas de mercado parece ser o ensejo ideal para um ajuste de rota contratual, com novas cláusulas, mais assertivas na cobrança de acesso indireto. Sim, Tróia manda lembranças!

Embora tenha sido lançado ainda este ano, o novo modelo da SAP já está sendo estudado por grupos de empresários, como Frank Bayer, Presidente da Associação Internacional para Parceiros SAP, President of the International Association for SAP Partners (IA4SAP) e Patrick Quellmaz, Diretor Administrativo da Voice-CIO nos Estados Unidos e na Alemanha e, de acordo com eles, o problema da cobrança por acesso indireto ainda persiste e viola as leis antitruste de ambos os países. Nós da Cruvinel & Ortiz também estamos debruçados no assunto neste exato momento, afim de informar e oferecer contrapontos à comunidade brasileira diante desta prática que Sam Bayer cunhou de“Prevenção à Inovação”.

Sobre as Leis Antitruste Americana e Brasileira

A Lei Antitruste americana, também conhecida como Lei Sherman, foi promulgada em 1890 com o intuito de defender a livre concorrência de forma a proibir “qualquer contrato ou combinação que restrinja o comércio local ou internacional” e “qualquer monopolização ou tentativa de monopolização”. Sob a influência da Lei Sherman, a nova lei antitruste brasileira, que entrou em vigor no dia 29 de maio de 2012, possui como principal órgão o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e aborda, em linhas gerais, as seguintes prerrogativas: (i) analisar preventivamente atos de concentração empresarial, como fusões e incorporações de empresas (controle de estruturas), (ii) punir agentes econômicos que atentem contra a ordem econômica, praticando atos como cartéis ou preços predatórios (repressão de condutas) e (iii) difundir a chamada “cultura da concorrência” pelo País (advocacia da concorrência).

Utilizando o Direito Comparado como disciplina para estudar as diferenças e semelhanças entre o americano e brasileiro, é possível afirmar que podemos utilizar o memorando de Duke como um documento para avaliar a ilegalidade das cobranças por acesso indireto realizadas pela SAP tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos.

Alguns Caminhos

Ao longo dos últimos anos, viemos coordenando um programa de estudos e aprimorando um conjunto de práticas e metodologias para tratar questões legais – em âmbito administrativo e judicial – referentes ao fornecimento de produtos e serviços de tecnologia. Através dos resultados obtidos e das lições aprendidas, não é exagero afirmar que qualquer movimento no intuito de fazer frente às condutas abusivas de grandes fornecedores como a SAP só deve ser feito tendo por trás equipe experimentada e principalmente multidisciplinar, uma vez que o assunto demanda profundo entendimento técnico, jurídico e das práticas comerciais adotadas no segmento, incluindo entendimento sobre formas, cláusulas e métricas estabelecidas em contrato sobre Licenciamentos, Direto e Indireto.

Por fim, como resolver?

Desta forma, nos aprofundamos neste tema para traçar estratégias de equiparação de poderes entre cliente e SAP, utilizando know-how de equipe multidisciplinar para atuar de forma preventiva ou reativa, ambas com resultados altamente satisfatórios, seja na economia gerada preventivamente, seja no ressarcimento de valores indevidos, ou ainda, visibilidade para atuação jurídica do cliente, todos estes embasados em dossiês e laudos de experts no assunto.

Fale conosco:

Abrimos um canal específico para trocar experiências e também atender clientes que estejam interessados em tomar medidas protetivas a respeito do assunto.

Fique à vontade para nos procurar em acessoindiretosap@cruvinelconsultorias.com.br.

Referências:

https://www1.folha.uol.com.br/fsp/1995/12/10/brasil/18.html
https://jus.com.br/artigos/12907/filosofia-da-lei-de-concorrencia-brasileira-americana-e-europeia
https://mises.jusbrasil.com.br/noticias/116222437/a-nova-lei-antitruste-brasileira-uma-agressao-a-livre-concorrencia
https://jus.com.br/artigos/63831/lei-antitruste-aspectos-positivos-e-negativos-da-lei-12-529-11
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